Carta de la Agencia Nacional Minera (ANM) a los alcaldes y concejales


Por Comité Ambiental en Defensa de la Vida.

La Agencia Nacional de Minería (ANM) ha enviado a los alcaldes de Colombia una carta en donde les notifican el inicio de procesos de titulación minera en sus respectivas jurisdicciones y les obliga a presentar estudios técnicos y científicos, en un plazo de 30 días, con el aparente objetivo de cumplir con la concertación que exige la Sentencia de la Corte Constitucional C-123/2014.

El oficio remitido por la Agencia Nacional Minera (ANM) desconoce el mandato de la Corte Constitucional en relación al proceso de concertación y por el contrario revive las irregularidades del Decreto 2691 de 2014 (Decreto Navideño), suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado en auto de junio de 2015, en el cual el gobierno nacional supuestamente reglamentaba la Sentencia C-123 de 2014.

Para evitar que el centralismo minero siga desconociendo los derechos a la autonomía territorial e imponiendo una dictadura extractiva, nos permitimos compartir el documento de Rodrigo Negrete Montes y Luis Alvaro Pardo B en donde se analiza la comunicación de la ANM a los alcaldes. En el texto se analiza el papel de las entidades territoriales en el proceso de licenciamiento minero, el desconocimiento del Gobierno Nacional frente al mandato de la Corte Constitucional, la forma en como las comunicaciones de la ANM violan los fallos de la Corte Constitucional y los aspectos que se deberían tener en cuenta al responder la comunicación de la ANM.

Señores alcaldes, funcionarios y concejales, no dejen de leer y aprovechar estos solidarios aportes de los amigos Negrette y Pardo.

COMENTARIOS A LA CARTA DE LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA A LOS ALCALDES

 ABRIL 20 DE 2016

 

Con una comunicación de la Agencia Nacional de Minería (ANM), se notifica a algunos alcaldes de país sobre el inicio de un proceso de titulación minera en sus jurisdicciones municipales y les requiere unos estudios que deben presentar en un plazo de 30 días, con el aparente objetivo de cumplir con la Sentencia C-123 / 2014 de la Corte Constitucional.

El presente documento demuestra que el procedimiento empleado por la ANM desconoce el mandato de la Corte en esta materia y que por el contrario revive las irregularidades por las cuales el Consejo de Estado en auto de junio de 2015 ordenó la suspensión provisional del Decreto 2691 de 2014, mejor conocido como el “Decreto Navideño”, a través del cual el gobierno nacional supuestamente reglamentó la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional.

Debe recordarse que en la referida Sentencia la Corte Constitucional resolvió:

Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política. (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, en la Sentencia C-035 de 2016, sobre las áreas de reserva minera, la Corte Constitucional señaló:

Primero.- Por los cargos analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, en el entendido de que i) en relación con las áreas de reserva minera definidas con anterioridad a la notificación de la presente sentencia, la autoridad competente deberá concertar con las autoridades locales de los municipios donde están ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de concesión minera, y ii)  en cualquier caso, la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de  Minas y Energía deberán garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los planes de ordenamiento territorial respectivos.

 Segundo.- Por los cargos analizados en la presente Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que: i) la autoridad competente para definir las áreas de reserva minera deberá concertar previamente con las autoridades locales de los municipios donde van a estar ubicadas, para garantizar que no se afecte su facultad constitucional para reglamentar los usos del suelo, conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, ii) si la autoridad competente definió las áreas de reserva minera con anterioridad a la notificación de la presente sentencia, deberá concertar con las autoridades locales de los municipios donde se encuentran ubicadas, con anterioridad al inicio del proceso de selección objetiva de las áreas de concesión minera y iii) la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas y Energía, según el caso, deberán garantizar que la definición y oferta de dichas áreas sean compatibles con los respectivos planes de ordenamiento territorial. (Subrayado fuera de texto).

Comunicación de la ANM a los alcaldes

En la comunicación enviada por la ANM a varios alcaldes del país se les informa que “se encuentra en trámite de estudio y evaluación la propuesta de concesión minera XXXX, ubicada en su jurisdicción, la cual, una vez efectuado el correspondiente estudio técnico, no se encuentra superpuesta con ninguna área excluida de la minería, con el objeto de que despacho (sic), en ejercicio de sus funciones, participe de conformidad con la parte resolutiva de la sentencia C-123 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional”.

Explica la carta que el ciclo minero se compone de tres etapas, (no hace referencia a la fase de cierre), y sobre la exploración, señala que es una actividad “tendiente a proporcionar información respecto de las características y condiciones del subsuelo y del yacimiento…”. La comunicación no explicita sobre los impactos ambientales negativos que ocasionan los trabajos de exploración, entre ellos, los generados por la construcción de carreteras, obras civiles, sísmica y perforaciones que se deben realizar en esta etapa, para la cual desafortunadamente no se exige el Estudio de Impacto Ambiental, ni consecuentemente licencia ambiental.

Agrega la carta que “en consecuencia, esta entidad queda atenta a su respuesta, en un término de 30 días, que para el efecto señala el artículo 14 del CPACA[1], el cual a solicitud expresa puede ser prorrogado por un plazo de 30 días adicionales. No sin antes recordar, que de conformidad con la normativa vigente, la participación de la entidad territorial que usted representa y las propuestas que formule, debe estar soportada en estudios técnicos, sociales y ambientales, las cuales podrán sustentarse, entre otros, en los estudios realizados para la expedición de los Planes de Ordenamiento Territorial, o en los elaborados por las Corporaciones Autónomas Regionales”.

El papel de las entidades territoriales en el proceso de licenciamiento minero

La Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional, cuya esencia fue ratificada en la Sentencia C-035 de 2016, al estudiar la constitucionalidad del artículo 37 del Código de Minas rompió con el monopolio de la autoridad minera en materia de titulación e incluyó en ese procedimiento un nuevo actor: las entidades territoriales.

Es decir que el procedimiento ordinario de titulación minera previsto en el Código de Minas, ya no tiene aplicación de la forma como está allí concebido, por cuanto la Corte Constitucional introdujo unos nuevos actores y un nuevo requisito indispensable para que se haga efectivo el otorgamiento de títulos mineros, cuales son los municipios donde pretenden llevarse a cabo las actividades de exploración y explotación minera y a que se acuerde con ellos las “medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.

En la Sentencia C-123 de 2014, la Corte Constitucional manifestó que el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- implica una limitación excesiva al principio de autonomía territorial establecido en la Constitucional Política, porque limita la competencia de los municipios a reglamentar el uso de los suelos, anula la participación ciudadana y la competencia de los concejos municipales al tener que excluir a la minería de los POTs, y porque se trata de una actividad que genera impactos relevantes sobre el medio ambiente, el modelo de desarrollo económico, las fuentes de aguas disponibles y la vida cotidiana de los pobladores.

Señala la Corte Constitucional que para armonizar el artículo 37 del Código de Minas con la Constitucional Política y las leyes de ordenamiento territorial se debe, basados en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, permitir una participación razonable de los municipios sobre las decisiones mineras, los cuales deben participar de forma ACTIVA y EFICAZ, a través de sus órganos de representación y tener una influencia apreciable en la decisión axial de la vida del municipio, como la protección de las cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de las comunidades.

En consecuencia, la Corte procede a declarar exequible el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, “en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad previstos en el artículo 288 de la CP”. [2]

Gobierno Nacional desconoce el mandato de la Corte Constitucional

El 28 de diciembre de 2014, el gobierno nacional expidió el Decreto 2691 de 2014, conocido como el “Decreto Navideño”, mediante en el cual reglamentó el artículo 37 del Código de Minas supuestamente bajo los parámetros previstos en la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional. En el decreto aludido se estableció un procedimiento de imposible cumplimiento (términos, condiciones, obligaciones, estudios que los municipios no podían cumplir) y al final, el Ministerio de Minas se abrogaba la decisión final de concesionar áreas en la jurisdicción de las entidades territoriales, en un claro desconocimiento del “Acuerdo” ordenado por la Corte, sometiendo a los  municipios a obligaciones inconstitucionales e ilegales, desconociendo el régimen de autonomía de los entes territoriales, modificando sin tener competencia leyes como la 99 de 1993, 136 de 1994, 388 de 1997 y 509 de 1999, entre otros aspectos.

Luego de varias demandas por violación protuberante de la Carta Política, de la Sentencia C-123 de 2014 y de varias leyes, el 25 de junio de 2015 el Consejo de Estado (Rad, 11001032400020150016300) suspendió provisionalmente el decreto navideño al señalar que “no admite un proceso de deliberación y decisión como establece la Sentencia C-123, sino que es una imposición de la Autoridad Nacional sobre las Entidades Territoriales”.

Además, señala el Consejo de Estado, el Gobierno Nacional estableció un procedimiento administrativo a las Entidades Territoriales, siendo ésta una competencia exclusiva del legislativo[3], y reiteró que el decreto navideño vulneraba el principio constitucional de autonomía territorial.

La Agencia Nacional de Minería -ANM- manifestó en su último informe de gestión que con la decisión del Consejo de Estado, la Agencia había quedado desprovista de un decreto reglamentario que le permitiera cumplir con el mandato de la Corte, es decir, que en ausencia de un protocolo o mecanismos de coordinación para llegar a los acuerdos ordenados por la Corte, prácticamente estaba impedida para cumplir con sus funciones. Otorgar títulos mineros sin cumplir con el mandato, lo que supuestamente conlleva a un desacato con implicaciones disciplinarias y hasta legales para los funcionarios de la ANM.

Con respeto a este protocolo o mecanismo para coordinar el cumplimiento del mandato de la Corte, en la misma sentencia se señala la necesidad de establecerlos y el Consejo de Estado añadió que ellos deben ser generados por el Congreso de la República, quien tiene esa competencia; en consecuencia mal puede el ejecutivo, a través de la autoridad minera, imponer nuevos procedimientos, que además desconocen la esencia de la Sentencia C-123 de 2014.

Las comunicaciones de la ANM violan los fallos de la Corte Constitucional, varias leyes y buscan preservar el centralismo en materia minera.

Como se dijo al comienzo del escrito, la Agencia Nacional de Minería –ANM- ha enviado comunicaciones a varios alcaldes del país, donde manifiestan que existe una solicitud de títulos mineros en su jurisdicción y que requiere que le remitan los estudios señalados en un plazo de 30 días, máximo de 60, para analizarlos y tomar una decisión respecto a esa solicitud.

Se trata en consecuencia de revivir el llamado Decreto Navideño por la vía, mediante comunicaciones a los alcaldes, tratando de imponer nuevamente un procedimiento inconstitucional e ilegal, que desconoce el mandato de la Corte Constitucional y extralimitándose en sus funciones como autoridad administrativa.

Sobre la obligatoriedad de cumplir con los fallos de inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional, ese mismo Alto Tribunal en la Sentencia T-389 de 2009, entre otras cosas, expresó:

Efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional.

 12.- Los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional deben ser analizados desde dos perspectivas. La primera relativa a los efectos sobre la vigencia e interpretación de la norma a partir de la respectiva sentencia, y la segunda relativa a determinar desde cuándo se siguen dichos efectos, es decir, los efectos en el tiempo de las sentencias de control de constitucionalidad.

 Sobre los efectos en la vigencia y la interpretación de las disposiciones objeto de control, la Corte Constitucional dicta tres modalidades de fallos de mérito. El fallo de exequibilidad (simple), que permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico en las condiciones en las que fue emitida por el legislador. El fallo de inexequibilidad, que impide la entrada en vigencia, o termina la vigencia de la norma, luego ésta sale del ordenamiento jurídico, y prohíbe la reproducción y aplicación de su contenido a todas las autoridades (art. 243 C.N). Y el fallo de exequibilidad condicionada, que permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico, pero siempre que se interprete como la Corte expresamente lo establezca”. (Subrayado fuera de texto).

Como se aprecia, el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- solo puede aplicarse dando cumplimiento a las condiciones que expresamente señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2014, situación que por su alcance, modifica el régimen ordinario de otorgamiento de los títulos mineros, tal y como lo decidió el Alto Tribunal.

Aspectos que se deberían tener en cuenta al responder la comunicación de la ANM:

El Consejo de Estado, en el auto que suspendió provisionalmente el Decreto 2691 de 2014 (decreto Navideño), señaló que no es función del ejecutivo establecer procedimientos administrativos a las entidades territoriales, pues esta es una competencia del Congreso de la República según los artículos 29, 114 (numerales 1 y 2) y el artículo 150 de la Carta Política.

El Congreso de la República no ha expedido el protocolo o procedimiento de coordinación entre el ejecutivo y las entidades territoriales para el desarrollo de la actividad extractiva, en el cual se armonicen las competencias de la Nación y los municipios o distritos, siguiendo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad.

La ANM fija términos y un procedimiento que desconoce la participación ACTIVA y EFICAZ  de las Entidades Territoriales en los asuntos que afectan sus territorios y que como señaló la Corte, requiere de un “acuerdo”, no de una imposición, un sometimiento a las instancias del orden central de la administración. En ese sentido, se excede la ANM en sus atribuciones constitucionales y legales, profundiza el centralismo en materia minera e incurre en desacato de lo ordenado por las altas cortes antes citadas al establecer condiciones no previstas por la Corte Constitucional y revivir una norma suspendida por el Consejo de Estado.

El procedimiento de difícil cumplimiento y con plazos desorbitados, para entregar estudios que en muchos casos no existen, están desactualizados, les corresponden a las CAR o los interesados en la explotación minera, los municipios no tienen los recursos para contratarlos o no podrían entregarlos en el tiempo establecido, así como tampoco están facultados legalmente para invertir recursos en la generación de dicha información, por cuanto no les corresponde generarlos, de manera que la ANM pretende que los municipios desarrollen actividades que no les competen en abierto desconocimiento del principio de legalidad.

La comunicación de la ANM desconoce otras instancias de representación, como los Concejos Municipales y las Corporaciones Autónomas Regionales, cuyas competencias de orden superior también son determinantes a la hora de tomar decisiones que impactan a los pobladores y su territorio.

Desconoce también la participación ciudadana y concentra nuevamente en el Gobierno Central la decisión de suscribir o no un contrato de concesión minera, desvirtuando expresa y deliberadamente el mandato de la Sentencia C-123 de 2014, que como expresó modificó el procedimiento y requisitos para otorgar títulos mineros.

Las contradicciones entre el artículo 37 del Código de Minas y varios artículos de la Carta Política[4] y con las leyes reglamentarias relativas al ordenamiento territorial no han sido reguladas por el Congreso de la República, que es el órgano a quien corresponde tal función.

Se reconoce el enorme reto que implica establecer un protocolo y los mecanismos para llegar a los acuerdos mencionados, pero los mismos constituyen el desarrollo del primer artículo de la Constitucional Nacional: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de las Entidades Territoriales, democrática, participativa y pluralista…”.

Conforme a lo anterior, cumplir con lo expuesto por la Corte Constitucional, es de carácter obligatorio.

En ese orden de ideas, se estima que al ser la comunicación enviada por la ANM abiertamente contraria a la Constitución Política, desconocer la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional y el Auto del Consejo de Estado del 25 de junio de 2015, resulta inaplicable conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Carta superior[5], que consagra la excepción de inconstitucionalidad, por lo cual vía administrativa los entes territoriales pueden hacer caso omiso de lo expuesto por la ANM y abstenerse de cumplir lo allí dispuesto, hasta tanto el Congreso de la República, producto de un proceso participativo y consensuado, expida la regulación que permita dar cumplimiento efectivo a lo señalado por las dos altas cortes citadas. Lo contrario sería cohonestar con una situación de que manera flagrante desconoce el Estado de derecho del país.

RODRIGO NEGRETE MONTES

 LUIS ÁLVARO PARDO B

 

[1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[2] Aclaración del Voto. Maria Victoria Calle y Luis Ernesto Vargas se apartan de la decisión y señalan que el art 37 es inconstitucional.

[3] “Este despacho advierte que de conformidad con lo previsto en los artículos 29, 114 y numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución política el único facultado de manera directa y exclusiva para la creación de procedimientos administrativos es el legislador”. Consejo de Estado. Sección Primera. 25 de junio de 2015.

[4] Especialmente con los artículos 287 y 288 que versan sobre la autonomía territorial y los principios de armonización de las competencias de la Nación y las Entidades Territoriales, y otras relacionadas con el medio ambiente y los derechos fundamentales de los ciudadanos.

[5] En virtud de la excepción de inconstitucionalidad, que tiene su razón de ser en el artículo 4 de la Constitución, que establece que  “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”, la Corte Constitucional ha señalado que cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria o incompatible con la Constitución, como lo es en este caso la comunicación de la ANM, que es considerada un acto administrativo por contener decisiones a cargo de los municipios. Ver Sentencias C122 de 2011, SU132 de 2013, T-808 de 2007, T-389 de 2009, entre otras.

Sentencia T-389 de 2009 de la Corte Constitucional.

25.- En primer término, en atención a la jurisprudencia constitucional, la excepción de inconstitucionalidad es una figura cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 4 de la Constitución, del cual se deriva la obligación de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las primeras. La jurisprudencia ha venido evolucionando en la compresión del contenido normativo descrito, y en los últimos años ha desarrollado la interpretación según la cual, la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales.

Sentencia T-808 de 2007:

Respecto del carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la Constitución señala que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones de inferior jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional.”

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